Influencer: Was bezahlt wird, muss gekennzeichnet werden

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in den Fällen von drei sog. Influencerinnen darüber entschieden, wann diese ihre Instagram-Posts als Werbung kennzeichnen müssen (BGH, Urt. v. 09.09.2021, Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20).

Kläger war in allen Fällen jeweils ein Verein, der für das sog. #Abmahngate in den Jahren 2017 und 2018 mitverantwortlich war, in dessen Rahmen zahlreiche Instagram-Influencer für ihre Beiträge abgemahnt worden waren. Der Vorwurf: unzulässige Schleichwerbung, weil werbliche Beiträge nicht als solche gekennzeichnet seien.

Der Wettbewerbssenat prüft jeweils in zwei Schritten: Zunächst fragt er sich, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, also der Anwendungsbereich des Gesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) eröffnet ist. Im zweiten Schritt prüfen die Bundesrichter, ob diese Regeln eingehalten wurden, also Beiträge nicht irreführend sind, speziell nicht gegen das Verbot der Schleichwerbung verstoßen (§ 5a Abs. 6 UWG). Außerdem machen sie klar, dass die Posts nicht nur am UWG gemessen werden, sondern die Regeln über absatzfördernde Äußerungen in Telemedien Vorrang haben.

Geschäftliche Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens

Der Senat unterscheidet bei der Frage nach dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung zwischen Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens und solchen zugunsten anderer Unternehmen.

Influencer, die mittels eines sozialen Mediums wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, betreiben ein Unternehmen. Veröffentlichen sie Beiträge in den sozialen Medien, sind diese geeignet, ihre Bekanntheit und ihren Werbewert zu steigern und damit das eigene Unternehmen zu fördern.

Bei Profilen von Influencerinnen mit über 1 Mio. Followern, die als sog. verifizierte Accounts von Instagram in aller Regel mit blauen Häkchen versehen sind, teilt der BGH die Würdigung eines der Berufungsgerichte: Im Marketing für dieses eigene Unternehmen liege schon kein Verstoß gegen das Verbot der Schleichwerbung aus § 5a Abs. 6 UWG. Der kommerzielle Zweck von Beiträgen zugunsten des eigenen Unternehmens ergebe sich vielmehr unmittelbar aus den Umständen.

Einfach gesagt: Einem aufgeklärten Verbraucher muss klar sein, dass eine Influencerin bei Instagram nicht wirklich ihr Leben abbildet, sondern Marketing für sich selbst und ihr Unternehmen betreibt; Beiträge in eigener Sache sind also quasi immer auch Werbung in eigener Sache, sie  müssen nicht gekennzeichnet werden. 

Geschäftliche Handlung zugunsten anderer Unternehmen: Es kommt drauf an

Komplexer wird es, wenn die Influencerinnen in ihren Beiträgen die Produkte fremder Unternehmen vorstellen. Denn die Posts von Influencerinnen befriedigen auch ein Informationsinteresse von Insta-Nutzern. Die Influencerinnen sind für ihre Follower echte Stars - sie wollen wissen, was sie tun, was sie anziehen und essen und wohin sie reisen.

Der Vorsitzende des Senats, Prof. Dr. Thomas Koch, bezeichnete das bei der mündlichen Urteilsverkündung als ein berechtigtes Informationsbedürfnis und verglich dessen Befriedigung über einen Instagram-Account mit einem Lifestyle-Magazin.

Denselben Regeln folgend muss demnach eine Einzelfallbetrachtung zeigen, ob der Beitrag vorrangig werblichen Zwecken dient oder primär redaktioneller Art ist. Instagram-Beiträge sollen also nur dann eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens sein und damit den Regeln des UWG unterliegen, wenn sie nach ihrem Gesamteindruck übertrieben werblich sind, beispielsweise also ohne jede kritische Distanz nur lobend Vorzüge so sehr hervorheben, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt.

In der Regel Werbung: Links auf Herstellerseiten

Dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit "Tap Tags" versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nach Ansicht des BGH nicht aus. Tap Tags erscheinen beim Anklicken der abgebildeten Produkte und zeigen die Firmen oder Marken der Hersteller oder Anbieter dieser Produkte an. Das, so der Senatsvorsitzende, befriedige noch das Informationsinteresse der Follower, die wissen wollten, wer Hersteller des Produkts ist.

Wird hingegen ein Link auf die Internetseite des Herstellers gesetzt, liegt laut dem BGH regelmäßig ein werblicher Überschuss vor, der Post muss als Werbung gekennzeichnet werden. 

Immer Werbung: bei Gegenleistung 

Außerdem müssen Beiträge über Produkte fremder Unternehmen immer als Werbung gekennzeichnet werden, wenn der Influencer dafür eine Gegenleistung erhält. Dann liege stets eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens vor, die für den Verbraucher erkennbar sein müsse.

Gab es eine Gegenleistung, liegt in einer fehlenden Kennzeichnung ein Verstoß gegen das Verbot der Schleichwerbung aus § 5a Abs. 6 UWG, aber auch gegen § 3a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Telemediengesetz (TMG) sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 Rundfunkstaatsvertrag bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 Medienstaatsvertrag (MStV), weil die darin liegende kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung bei absatzfördernden ÄUßerungen in Telemedien nicht klar als solche zu erkennen ist.

Die Vorschriften des TMG und des MStV sind laut dem Wettbewerbssenat bereichsspezifische Spezialvorschriften, die den Anwendungsbereich der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen des § 5a Abs. 6 UWG einschränken. Das bedeutet auch, dass wenn bei absatzfördernden Äußerungen in Telemedien mangels Gegenleistung keine kommerzielle Kommunikation vorliegt, die Vorschriften eine Sperrwirkung entfalten: Was demnach erlaubt ist, könne nicht übers UWG verboten werden, so der Senat.

Cathy Hummels gewinnt, ein neues Gesetz ist auf dem Weg

Eine Influencerin für Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen musste ihre Beiträge nach diesen Regeln mangels Gegenleistung nicht kennzeichnen (Az. I ZR 125/20 - Influencer II)

Auch die Ehefrau von Mats Hummels, ebenfalls eine der drei abgemahnten Influencerinnen, gewann am Donnerstag vor dem BGH. Sie hatte Beiträge ebenfalls nicht als Werbung gekennzeichnet, für die sie keine Gegenleistung erhalten hatte. Auch ihre Beiträge stellten deshalb keine Werbung dar und entsprächen damit den vorrangigen Spezialvorschriften des Telemediengesetzes und des Medienstaatsvertrags, so dass kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vorliegen könne, so der Senat ( Az. I ZR 126/20, Influencer III).

Eine Fitness-Influencerin hingegen, die in einem Post Himbeermarmelade eines bestimmten Herstellers angepriesen hatte und dafür bezahlt worden war, sei demnach zu Recht abgemahnt worden ( Az. I ZR 90/20, Influencer I).

Die Entscheidungen aus Karlsruhe waren in der Influencer-Szene mit Spannung erwartet worden. Allerdings wurde zwischenzeitlich im August 2021 das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht im Bundesgesetzblatt verkündet, das Ende Mai 2022 in Kraft treten wird. Es ergänzt das Schleichwerbungsverbot des § 5a Abs. 4: Ein kommerzieller Zweck bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens liegt nicht vor, wenn der Handelnde für die Handlung von dem fremden Unternehmen keine Gegenleistung erhält oder sich versprechen lässt. Allerdings wird der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung künftig vermutet, wenn nicht der Influencer glaubhaft macht, dass er keine bekommen hat.