Cum-/Ex-Gesetzentwurf: BRAK warnt vor Aushöhlung des Rückwirkungsverbots
Ein dem Bundestag vorliegender Gesetzentwurf soll die Dritteinziehung nach § 73b StGB präzisieren und auf Fälle erstrecken, in denen Vermögenswerte nicht „durch“, sondern „für“ die Tat erlangt wurden. Die BRAK hält diese Klarstellung im Ansatz für vertretbar, warnt aber mit Nachdruck vor der vorgesehenen rückwirkenden Anwendung.
Mit dem Entwurf eines „Gesetzes zur Stärkung der Vermögensabschöpfung bei Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften sowie bei Einziehungsbeteiligten“ will der Bundesrat eine aus seiner Sicht bestehende Lücke im Abschöpfungsrecht schließen. Auslöser sind vor allem Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte, in denen wirtschaftlich zentrale Akteure nach Auffassung der Länder rechtswidrig erlangte Vermögensvorteile behalten könnten, wenn andere Tatbeteiligte etwa wegen Insolvenz, Auflösung von Gesellschaften oder Auslandsbezug nicht mehr wirksam in Anspruch genommen werden können. Rechtlich beschränkt sich der Entwurf allerdings nicht auf Cum-/Ex-Konstellationen, sondern betrifft die Dritteinziehung insgesamt.
Neufassung des § 73b I 1 Nr. 1 StGB
Kern des Vorhabens ist eine Änderung von § 73b I 1 Nr. 1 StGB. Künftig soll ausdrücklich geregelt werden, dass die Einziehung bei Dritten auch dann angeordnet werden kann, wenn diese etwas „durch oder für die Tat“ erlangt haben und der Täter oder Teilnehmer für sie gehandelt hat. Damit soll insbesondere verhindert werden, dass Leerverkäufer oder andere wirtschaftlich maßgebliche Beteiligte Vermögenswerte behalten, die sie im Vorfeld der Tat oder als Gegenleistung für ihre Mitwirkung erhalten haben. Der Entwurf versteht dies als Klarstellung der geltenden Rechtslage beziehungsweise als Korrektur eines Redaktionsversehens.
BRAK: Materiell nachvollziehbar
Die Bundesrechtsanwaltskammer bewertet die geplante Ergänzung differenziert. Die Einbeziehung des „für die Tat“ Erlangten sei dogmatisch im Ergebnis vertretbar. Aus den Gesetzesmaterialien zur bisherigen Fassung lasse sich kein tragfähiger Anhalt dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber Vertreter- und Drittbegünstigungsfälle bewusst auf das „durch die Tat“ Erlangte habe begrenzen wollen. Insofern trägt die BRAK die materiellrechtliche Klarstellung im Grundsatz mit.
Kritik an rückwirkender Erstreckung
Deutliche Einwände erhebt die BRAK jedoch gegen die vorgesehene Übergangsregelung in § 316h II EGStGB. Diese soll bewirken, dass die Neuregelung auch auf Altfälle Anwendung findet, sofern über die Einziehung noch nicht erstinstanzlich entschieden wurde. Gerade hierin sieht die BRAK den rechtlich sensibelsten Punkt des Entwurfs. Die Regelung führe zu einer weiteren Aufweichung des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots und sei besonders deshalb problematisch, weil sie nach der vom Bundesrat beschlossenen Fassung auch bereits zurückliegende, teils sogar verjährte Sachverhalte erfassen könne.